NDA (Non-Disclosure Agreement)
Le NDA (Non-Disclosure Agreement) est un contrat de confidentialité par lequel une ou plusieurs parties s'engagent à ne pas divulguer ni utiliser des informations confidentielles reçues, sous peine de sanctions contractuelles et le cas échéant légales.
Définition
Le Non-Disclosure Agreement, ou accord de confidentialité, est un contrat par lequel une partie (disclosing party) confie à une autre (receiving party) des informations qualifiées de confidentielles, en l'obligeant à ne pas les divulguer ni les utiliser à d'autres fins que celles définies. Il peut être unilatéral (one-way NDA) ou mutuel (mutual NDA). Sa validité repose, en France comme aux États-Unis, sur la précision de la définition des informations couvertes, sur la durée de l'obligation et sur l'existence de mesures d'exécution effectives. Le NDA articule la protection contractuelle avec les régimes légaux du secret d'affaires (loi du 30 juillet 2018 en France, DTSA aux US).
En clair
Le NDA est l'outil le plus utilisé et le plus mal rédigé du droit des affaires. Beaucoup de dirigeants signent des modèles téléchargés qui ne tiennent ni en France ni aux US. Trois écueils tuent un NDA. Premier écueil : définition trop large ou trop vague de l'information confidentielle, qui devient ininterprétable par un juge. Deuxième écueil : durée perpétuelle systématique, refusée par les tribunaux américains (jurisprudence New York qui plafonne souvent à 5 ans) et critiquée par les tribunaux français comme déséquilibrée. Troisième écueil : clauses pénales irréalistes ou clauses de juridiction qui se contredisent. Un NDA bien rédigé tient en 4 à 6 pages, identifie précisément l'objet de l'échange, prévoit une durée bornée (3 à 5 ans selon le secteur) et choisit une loi applicable cohérente avec la nature des informations échangées.
Cas RWM transatlantique
Pour une startup française qui pitche un investisseur ou un partenaire industriel américain, nous structurons un NDA bilingue avec quatre éléments clés. D'abord, une définition par listing : code source, données clients, paramètres techniques, business plan, plutôt qu'une formule générale type "toute information". Ensuite, une mention DTSA Notice provision (18 U.S.C. § 1833(b)(3)) qui rappelle les protections du whistleblower américain, condition pour obtenir les exemplary damages. Puis une clause de juridiction qui choisit soit Paris soit Delaware selon le rapport de force commercial, en cohérence avec la loi applicable. Enfin, une carve-out réaliste : information déjà publique, déjà connue, indépendamment développée, ou divulguée sur ordre judiciaire. Côté coût, un NDA US-FR rédigé pour la première fois sert ensuite de template réutilisable. Nous évitons systématiquement la clause pénale chiffrée que les tribunaux français peuvent réduire (article 1231-5 du Code civil) et qui passe mal devant un juge américain.
Points d'attention
- Définition par listing plutôt que générale, sinon nullité pour imprécision.
- Durée bornée 3 à 5 ans, sauf trade secrets pour lesquels une clause spécifique de durée illimitée est tolérée.
- DTSA Notice provision obligatoire pour récupérer exemplary damages aux US.
- Clause de juridiction et loi applicable cohérentes, sinon procédure de forum non conveniens.
- Un NDA ne remplace pas l'IP assignment : c'est une protection passive, pas un transfert de droits.